REGLA
CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIÓN: ENTRE EL COMETIDO DE JUSTICIA Y EL RESPETO A LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
El derecho probatorio, como
rama integrante del Derecho Colombiano, debe respetar el imperio de la
legalidad, base sobre la que de antaño se ha fundamentado el Estado de Derecho.
Es por ello, que en su filosofía recoge una serie de principios dentro de los
que se encuentra el principio de legalidad, el cual hace alusión a que los
medios probatorios se ajusten a las formas establecidas y no se violen los
derechos fundamentales de la persona, que consagra la Constitución Política.
Significa, por tanto, que al obtenerse una prueba se sigan los requerimientos
legales al respecto y se respeten los derechos que el Constituyente de 1991 ha
consagrado como fundamentales. Es por ello que encuentra sustento el aludido
principio en el artículo 29 de la Carta Política en su inciso final, donde se
estable la regla constitucional de exclusión de la siguiente manera: “Es nula,
de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En el
campo doctrinario y jurisprudencial, se ha dilucidado en torno a la
admisibilidad de la prueba que es ilícita, pero que su contenido lleva a la
verdad del proceso, cometido por el cual se han postulado dos teorías: Teoría
de la admisibilidad de la prueba ilícita y Teoría de la inadmisibilidad de la
prueba ilícita. La primera afirma que ha de prevalecer la verdad para llegar a
la justicia, consecuencia de lo cual, debe tenerse en cuenta la prueba ilícita,
sin perjuicio de las acciones que se pueden entablar contra quien violó los
derechos fundamentales. La segunda, en contraposición, responde que no se puede
permitir la violación de derechos para la obtención de pruebas.
Pero el problema jurídico se
agudiza aún más, al analizarse la admisibilidad de las pruebas que se derivan
de la ilícita, ámbito en el que se determina “si la prueba consecuencia de la
ilícita, pero que en sí misma es lícita, debe ser apreciada o no por el
juzgador para tomar su decisión” . La respuesta a la
problemática planteada se bifurca en dos tesis: Teoría de los frutos del árbol
envenenado y Teoría de la proporcionalidad. En la primera teoría se rechaza el
valor probatorio que pueda tener la prueba lícita derivada de una ilícita
debido a que sus fundamentos se hallan viciados; esta
posición es la aceptada en el ordenamiento jurídico colombiano. La Teoría de la
proporcionalidad, tiende a ponderar el derecho violado y la utilidad que presta
al proceso la prueba refleja, en tanto, si es mayor la utilidad de la prueba,
ha de admitirse la misma.
En desarrollo
jurisprudencial del tema que se plantea, en la segunda Corte Constitucional
sobresale como sentencia hito, la SU-159 de 2002 que tiene por Magistrado
Ponente al Doctor Manuel José Cepeda Espinoza. En dicho pronunciamiento
judicial se indaga la esencia de la Regla Constitucional de Exclusión
(transcrita líneas arriba), para lo que se aborda la fuente jurídica de
exclusión y la sanción. Destaca la sentencia como dos grandes fuentes jurídicas
de exclusión la prueba inconstitucional y la prueba ilícita, de las que se
predica relación de género y especie, la prueba ilícita es el género y la
prueba inconstitucional es la especie, debido a que en teoría general de la
prueba, la prueba ilícita es un concepto amplio al entenderse por tal la
obtenida mediante violación de los requisitos legales, o que atenta la moral y
buenas costumbres o viola los derechos fundamentales de la persona. Como
sanción, el texto constitucional dispone nulidad de pleno derecho de la prueba
ilícita, nulidad, que en concordancia con las normas procesales en materia
civil y penal , cobija a la prueba ilícita y no a todo el proceso, puesto que
“la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al
conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del
texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma, así como de una
lectura teleológica de la propia Carta Política” , excepto, que esa prueba haya
sido la única o la más importante tenida en cuenta por el juez al momento de
proferir el fallo, caso en el que se sigue la nulidad del proceso. Toma efectos
jurídicos dicha nulidad siempre debe ser declarada judicialmente dentro del
proceso , puesto que si el juez no se pronuncia sobre las pruebas desconocería
los derechos de la parte que pretende hacerlos valer.
Somos partidarias que los
criterios para la admisibilidad de la prueba ilícita han de aplicarse según el
buen entender del juzgador a la situación específica, teniendo en cuenta que no
todo derecho es fundamental y que dentro de los derechos fundamentales hay una
valoración de los mismos que determina a unos como absolutos y a otros como
relativos, pudiendo los últimos, en algunas ocasiones, ceder ante el bienestar
general siempre que no desborde los marcos de tolerancia individual. Es así
como vislumbra el artículo 29 de la Constitución Política la regla de exclusión
al expresar “la prueba obtenida con violación del debido proceso” (subrayas
propias), con lo que define cuándo se torna ilícita la prueba, al momento de
violar derechos de tal raigambre como lo es el derecho al debido proceso, pues
de aceptarse una posición diferente, la actuación del Estado para lograr sus
fines esenciales se vería menguada a respetar ilimitadamente los derechos individuales
mientras se encuentra en peligro el bienestar general, claro está, desde que
dichas actuaciones no ataquen la esencia y naturaleza de la persona.
Se colige de lo
anteriormente expuesto, que la cláusula de exclusión expuesta en el artículo 29
constitucional en materia de procedimiento civil se califica como una causal
insubsanable de nulidad, es decir, que es calificable como nulidad absoluta,
por lo que no admite saneamiento mediante convalidación expresa, siempre y
cuando, como se dijo en el argumento precedente, vulnere un derecho fundamental
absoluto y como consecuencia de ello no se desarrolle de forma legal el
proceso, ocurre el caso contrario, es nulidad relativa que puede sanearse
mediante convalidación, en el supuesto de vulneración de un derecho fundamental
relativo. En materia penal, de acuerdo con la ley 906 de 2004, se ordena que el
juez de conocimiento en la audiencia preparatoria ha de resolver si excluye o
admite la prueba, en caso de excluirla y ser apelada esa decisión y ratificarse
por el superior, la prueba no ingresa al juicio oral; si admite la prueba el
juez de conocimiento y la practica en la audiencia oral y se llega a la
conclusión que es ilícita, el juez debe excluirla. Tiene un cambio
trascendental esta institución en caso que la ilicitud de la prueba se derive
de tortura, desaparición forzada o ejecución, puesto que el juez de
conocimiento la valora como ilícita en la audiencia preparatoria, debe
excluir la prueba quedando su imparcialidad
comprometida, por lo que ha de remitirse el proceso a juez distinto; igual
ocurre si se llega a dicha valoración en la audiencia de juicio oral.